Sulla portata applicativa delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016: sebbene le fattispecie delineate dall’art. 80 riconoscano un indiscusso potere discrezionale alla Stazione Appaltante nel valutare la rilevanza delle stesse, tale sindacato non può tradursi in generiche affermazioni sprovviste di adeguata istruttoria e motivazione.
(ordinanza T.A.R. Lombardia, Sez. I, 22 ottobre 2020, n. 1292).
“La dimostrazione, da parte della stazione appaltante di un grave illecito professionale riferibile alla società sottende l’esercizio di un ampio potere discrezionale, che impone un onere motivazionale rafforzato, che non può ritenersi rispettato dalle generiche affermazioni contenute nel provvedimento di esclusione; il mero riferimento alla gravità dei fatti contestati, presente nel provvedimento impugnato, si risolve, in sostanza, in un’illegittima esclusione automatica, perché non esprime alcuna autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, ma tale automatismo non riflette l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 2016 n. 50”.
Il T.A.R. Lombardia, Sez. I, si è espresso il 22 ottobre scorso sui confini in relazione al potere discrezionale concernente le cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, riconosciuto alla P.A. dall’art. 80 del Codice dei contratti pubblici (D. lgs. n. 50/2016), con riferimento ad una procedura selettiva telematica, indetta, ai sensi dell’art. 58 del Codice, da Metropolitane Milanesi S.p.a. per l’affidamento dei servizi di manutenzione ed evoluzione delle applicazioni gestionali e delle infrastrutture di proprietà della stessa MM S.p.a.
La vicenda nasceva dal provvedimento di esclusione emanato in data 4 settembre 2020 da MM S.p.a. nei confronti della società OMISSIS, in qualità di mandataria del RTI composto da OMISSIS, OMISSIS, difese ed assistite dal Prof. Avv. Stefano Vinti, Avv. Elia Barbieri e Avv. Sonia Macchia, e OMISSIS.
Tale atto esclusivo era stato emanato in seguito all’ordinanza di applicazione di misure cautelari personali, adottata il giorno 23 giugno 2020 dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Milano, nei confronti di quattro dipendenti della ricorrente OMISSIS per comportamenti i quali sarebbero stati posti in essere, secondo l’accusa, in un intervallo temporale tra il 9 ottobre 2018 e il 15 aprile 2019.
Nessuno di essi usufruiva di poteri di rappresentanza nel tempo dei fatti contestati dall’ordinanza, né all’interno della OMISSIS né della OMISSIS, mentre solo uno degli stessi aveva esercitato all’interno della OMISSIS il ruolo di preposto alla gestione tecnica degli impianti ex D.M. n. 37/2008 dal 2012 e solo in data 16 settembre 2019, in epoca successiva all’arco temporale contestato dalle indagini, gli era stata conferita una procura speciale con poteri delimitati.
Malgrado le delucidazioni ricevute dalle società sul ruolo del Sig. OMISSIS (tutt’altro che apicale ex art. 80., co. 3, D. Lgs. n. 50/2016) e sulle condotte dissociative dalle stesse poste in essere, l’Amministrazione poneva in essere il provvedimento di esclusione sulla base della ritenuta rilevante posizione rivestita dal Sig. OMISSIS, delle inadatte e lacunose misure di dissociazione impiegate dalle suddette società e della gravità in sé delle condotte contestate ai dipendenti, ciò motivando col mero rinvio all’ordinanza di custodia cautelare.
L’art 80, co. 3 del D. Lgs. n. 50/2016, che nel caso de quo viene in rilievo, definisce le figure soggettive che per il fondamentale ruolo gestionale e rappresentativo ricoperto in seno all’apparato societario, se destinatari di sentenza, decreto ovvero misura interdittiva per le fattispecie individuate dal co. 1 e 2, causano l’esclusione della società stessa dalle procedure di gara.
La ricorrente dava risalto, in primo luogo, come, al prevalente orientamento giurisprudenziale europeo e nazionale, secondo il quale, non trova legittimazione alcuna la tesi per cui la condotta di qualsivoglia dipendente possa di per sé intaccare l’integrità professionale dell’operatore economico. Occorre, secondo il disposto normativo citato, una necessaria qualificazione soggettiva, che nel caso di specie risultava assolutamente inesistente.
In secondo luogo, sosteneva la ricorrente, che secondo il disposto dell’art 80 co. 5, lett. c, il quale attribuisce la facoltà alla P.A. di escludere l’operatore economico per “gravi illeciti professionali”, è necessario che l’atto di esclusione sia contrassegnato da un’istruttoria e da una motivazione non solo adeguata, ma anche rafforzata che non può risolversi nel mero richiamo al provvedimento che adotta misure cautelari.
Ebbene, nel caso che qui rileva, non solo il provvedimento conteneva considerazioni sul ruolo del Sig. OMISSIS non veritiere, ma risultava altresì carente di qualunque autonoma indagine posta in essere dal soggetto pubblico sul ruolo rivestito dallo stesso e sulle misure di distanziamento che la ricorrente ha dimostrato essere state adottate.
L’Amministrazione in conclusione, non solo ha gravemente pretermesso di valutare l’opportunità e l’adeguatezza delle misure di distanziamento poste in essere dalla Società, ma non ha nemmeno provveduto ad adottare una motivazione congrua che potesse specificare il “grave illecito professionale” riferibile all’”operatore” secondo quanto prescritto dal dettato normativo.
Il Giudice amministrativo, in data 22 ottobre 2020, ha accolto il ricorso dello Studio Vinti nell’interesse delle imprese OMISSIS e OMISSIS.
Secondo il giudice, il provvedimento di esclusione recava una motivazione generica ed era privo di ogni autonoma valutazione con riguardo alle condotte dalle quali si sarebbe dovuta ricavare la responsabilità delle società ovvero il semplice riferimento alla gravità dei fatti, sprovvista di un’autonoma valutazione sui “gravi illeciti professionali” e sul ruolo rivestito dal Sig. OMISSIS, si traduce in un’illegittima esclusione automatica, in chiara violazione dell’art. 80, co. 5, del D. Lgs. n. 50/2016 il quale prescrive esplicitamente la dimostrazione “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali…”.
L’atto pertanto, risultava, macroscopicamente illegittimo.
In conclusione il T.A.R. Lombardia ha riconosciuto fondati i vizi dell’atto ed ha sospeso gli effetti del provvedimento di esclusione.